Hakim ve Savcılar da Başörtüsü Takabilir

Demokratikleşme Paketi’ni değerlendiren Ersan Şen, kamuda başörtüsü serbestliğinin ‘cumhuriyet kazanımlarının kaybı değil, tam tersine laikliğin gereğinin tam olarak yerine getirildiğinin, tüm farklılıkların eşit vatandaş olabilmesi demek’ şeklinde yorumladı.

Başbakan Erdoğan’ın açıkladığı demokratikleşme paketinde yer alan düzenlemelerden kamuda başörtüsü serbestisi ve andımızın kaldırılması hayata geçti. Yine Yargıtay Balyoz Davası’nda karar verdi. Başörtüsünün serbest kalması yeni tartışmaları beraberinde getirdi. CHP Danıştay’a başvurdu. Bu hafta hem bu değişikleri hem de Yargıtay’ın onayladığı Balyoz Davası’nı hukukçu Prof. Dr. Ersan Şen Yeni Şafak’tan Murat Aksoy’a değerlendirdi.

30 Eylül’de açıklanan demokratikleşme paketindeki değişiklik önerilerinden yasa değişikliği olmayanlar yönetmelik ve genelge ile uygulanmaya başladı. Kamuda başörtüsü ve andın kaldırılması bunlardan ikisi. Hukukçu olarak değerlendirmeniz nedir?

Paketi ben iki açıdan değerlendiriyorum. Birisi demokratikleşme, ikincisi özgürlüklerin genişlemesi. Paketin demokratikleşme içeren adımları bence siyasal katılımın yolunu açan yasakların kaldırılması ile katılımcılığı ve yerelliği daha da güçlendirecek olan seçim barajının tartışılmaya açılmasıdır. Halkın daha çok yönetime katılması, karar süreçlerinin içinde olması demokratikleşmenin derinleşmesi açısından önemlidir. Burada, sadece yüzde onluk barajın yüzde üçe en kötü ihtimalle yüzde beşe çekilmesi şimdilik sorunu çözecektir. Bu açıdan baktığımda paketin bir yönü bu, yani demokratikleşme.

Özgürlüklerin genişlemesi de ikincisi…

Evet, özgürlüklerin genişletilmesi. Ancak demokratikleşme paketinin en önemli meselesi seçim barajıdır. Bu barajın zamanla sıfıra düşürülmesi ve milletvekili adaylarının önseçimle belirlenmesi gelecekte ana hedef olmalıdır.

TOPLUMUN BAŞÖRTÜSÜ SORUNU YOK

Başörtüsü ve andımızın kaldırılmasını özgürlüklerin genişletilmesi olarak mı görüyorsunuz?

Evet. Sadece bunlar değil, özel verilerin korunması, nefret suçu, hayat tarzının korunmasının güvenceye alınması gibi adımlar özgürlük alanlarının genişlemesi, yani temel hak ve özgürlük alanlarının genişlemesi anlamını taşıyor. Bunlar çok önemli. Andımızın kaldırılmasının özgürleşme ile bir alakası yok. Ayrıca, ‘nefret suçu’ gibi bir ayrım yapılarak, düşünce açıklama hürriyetinin daha ağır cezalarla cezalandırılması fikrine karşıyım. Sayın Başbakan’ın hakim ve savcıları ayrı tutması da, yargı tarafsızlığı açısından isabetlidir.

Başörtüsü düzenlemesinin kamuda serbest bırakılması tartışmaları da getirdi. Toplum hazır değil mi artık bu tür özgürlüklere?

Bence toplum hazır ama toplumu temsil eden aktörler çok hazır mı emin değilim. Bu konular yıllarca siyasete alet edildiği için çözülemedi. Eğer başörtüsü bir kurumda baskı aracına dönüştürülmüyorsa, ayrımcılığa yol açmıyorsa neden yasak olsun. Ama biz bugüne kadar zanlarımızdan hareket ettiğimiz için insan hak ve hürriyetlerini ne yazık ki yoksaydık. Başörtüsü kullanılması, cumhuriyet kazanımlarının kaybı değil. Tam tersine laikliğin gereğinin tam olarak yerine getirildiğinin, tüm farklılıkların eşit vatandaş olabilmesi demek. Biraz da bu açıdan bakmak gerekiyor. Ancak bu konu, sadece bir veya birkaç dinin gereklerinin yerine getirilmesi üzerinden tartışılmamalıdır.

HAKİM VE SAVCILARA ENGEL YOK

Şimdi herkes hakim ve savcıların durumunu merak ediyor. Başörtüsü kullanabilirler mi, kullanmazlar mı diye. Nedir hukuki durum bu noktada?

Şu anda var olan yasal mevzuata göre hakim ve savcıların başörtüsü kullanmasında bir yasak yok. Şu anki yasal mevzuata göre durum bu, takabilirler.

Engel ne olabilir?

Engel değil de siyasal tartışma ve kutuplaşmalar bu sorunun boyutunu değiştirebilir ve işin içinden çıkılmaz hale getirebilir. Yıllar önce olduğu gibi öğrenciler türban, başörtüsü takar mı, takamaz mı tartışmasına dönüşebilir. Bu da Türkiye için açıkçası zaman kaybı anlamını taşır. Yargı açısından, objektif tarafsızlığı, yani hakimin kılık-kıyafet, hal ve hareketleri ile çevresine ve yargıladığı insanlara verdiği tarafsızlık ve güven önemlidir. Burada mesele, din ve vicdan hürriyeti, laiklik değil, yargı tarafsızlığı ile hak arama hürriyetinin korunmasıdır.

GENELGE ÇIKARILABİLİR

Bu durum nasıl çözülebilir büyümeden?

İki seçenek var. Ya hükümet bu konuda açık bir karar alabilir. Ya da ikinci seçenekte HSYK, 112. maddeye göre bir yönetmelik çıkararak bunu sorun alanı olmaktan çıkarabilir. Ki bence bu konu çok fazla ertelenebilecek bir konu değil. Çünkü Türkiye öyle bir kutuplaşma içinde ki, herkes karşı tarafı zorda bırakmak, kendi pozisyonunu haklı göstermek için her türlü fırsat ve imkanı kullanıyor. Bu da gerginlik alanı olarak kullanılabilir.

Hükümet ya da HSYK’nın karar almasını öneriyor musunuz?

Bence gerek yok. Hakim ve savcılarımız, yukarıdaki sebeplerle anlayış göstermeliler.

Darbe riski ceza ile bitmez

Cezalar caydırıcı olmaz. Darbe ya da cunta tehlikesini ortadan kaldıracak olan ceza vermek değil, kültürü değiştirmektir.

Gelelim Yargıtay’ın verdiği Balyoz kararına. Kararda hem onama hem de bozma vardı…

Hukukta net şudur; önünüzde somut olay vardır o olaya bakarsınız geçmişte hataları, eksiklikleri de almazsınız, doğru ne ise harfiyen ve objektif onu uygularsınız. Eğer geçmişte gözardı edilmişse, korunmuşlarsa, görünmemişlerse, bunlardan ancak tarihten ders çıkarırsınız, ama bu hatayı tekrar etmezsiniz. Birileri hoş karşılayacak diye ben hukukçu olarak öğrendiğim, bildiğim ve öğrettiğim doğrulardan asla şaşmam. Herkes sizden taraf olmanızı istiyor. Oysa hukuk taraf olmayı değil objektif olmayı gerektiriyor.

Peki sizin objektif gözleminiz nedir?

İddianame diyor ki, yaklaşık 400 kişi elbirliği ile suç örgütü, terör örgütü kurmaksızın ve silahlı teşkilatlanma içine girmeksizin Türkiye Cumhuriyeti’nin meşru hükümetini, eski adı ile cebren iskat, yeni adı ile cebir ve şiddetle yıkmaya teşebbüs ettiler. Bu davanın en büyük iki eksiği var. İlki, ortada terör örgütünden açılmış bir dava yok. Oysa kamuoyunda bu dava darbe teşebbüsü olarak biliniyor. İkincisi, planın icra hareketlerine ilişkin dışarı yansıması yok.

CEZALAR RÜTBEYE GÖRE

Ama darbe için yapı kurulmuş!..

O zaman iddianameyi hazırlayan savcının ya da yerel mahkemenin ya da Yargıtay’ın demesi gerekir ki, burada yapılanma kim. Burada bir suç örgütü varsa; bu TSK mı yoksa TSK’nın içinde ya da yanında bir taşeron yapılanma mı, kim? Ve ne yapılmış, eylem ne? Eski kanunda darbe, ‘cebren iskat’, yeni kanunda ‘cebir ve şiddet’ kullanarak tanımlanıyor. Bana bir cebir ve şiddet eylemi gösterin ki, bunu darbeye teşebbüs olarak yorumlayalım.

Peki kararı onanalar ile bozulanlar arasındaki ayrımı nasıl yapıldı Yargıtay’da?

Muhtemelen rütbeye, listede isminin olup olmamasına ya da seminere katılıp katılmamaya göre yapılmıştır. Halka, devlet şu konuda borçludur, biz bu kişileri gerçekten darbeye teşebbüs ettikleri için cezalandırdık, niyetleri planları seminerleri için değil ve bizim hedefimiz asla TSK’yı püskürtmek, küçültmek, yıpratmak değildir.

ALAN’IN VEKİLLİĞİ DÜŞER

Caydırıcı etkisi olur mu bu kararın?

Biz hukukçular, Türk Hukuk Sistemi’nin bağlı olduğu hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yürürlükteki mevzuatı, Anayasa’yı, kanunları dikkate alırız ve insan ayrımını yapmayız. Geçmişte bu insana dokunulamıyordu, şimdi dokunuluyor ya da ülkenin menfaatleri için bu insanlara ayrı özel muamele yapılması gerekir gibi anlayışla adalet tesis edilmez. Cezalar caydırıcı olmaz. Darbe ya da cunta tehlikesini ortadan kaldıracak olan sadece bazı davalardan ceza vermek değil, kültürü değiştirmek, demokratik hukuk devleti kültürünü içselleştirmektir.

Yerel mahkemenin kararı ne olur?

Uyma ihtimalini kuvvetle muhtemel görüyorum. Çünkü Mahkeme Başkanı açıklama yaparak, bu yönde işaret verdi. Bu iş bitmiştir. Bundan sonra Anayasa Mahkemesi’ne gidilir, İHAM’a gidilir.

Milletvekili seçilmiş Engin Alan’ın durumu ne olur?

Dosya döndüğünde, ki bu muhtemelen bir ay içinde netleşir, Engin Alan’ın milletvekilliği düşer. Dayanağı, Anayasa’nın 84/2. maddesi.

Yargı sistemi siyasetin dışına çıkmalı

Türkiye’de yargı sürekli tartışma konusu mu olacak?

Belki yargıyı biraz konuşmamız gerekecek. Hukukun, hem teorik ve hem de pratik olarak içinden birisi olarak yargıyı dört döneme ayırıyorum. İlki, 2002’ye kadar olan dönem. Bu dönemde yargı, hükümetler, siyaset hatta Meclis ve TSK ile aynı istikamette hareket etti. Devleti yöneten yapının parçası oldu. Hukukilik denetimini yaptı, ama yasama ve yürütmeyi rahatsız edecek kararlardan kaçındı.

İkinci döneme mi geçildi?

2002’de AK Parti iktidarı ile yargı ile siyaset arasında bir gerilim başladı. Önce yavaş başladı, sonra sertleşti. AK Parti’nin değişim iradesi çoğu kez yargı tarafından reddedildi. 2007’de 367 kararı ve 2008’de kapatma davası. AK Parti kapatma davasından son anda kurtuldu. İşte Türkiye’de yargının konumunun değişmesi bu davadan sonra oldu. Ve 12 Eylül 2010’daki referandum oldu. Bu açıdan referandum, Türkiye’de yargının konumunun demokratik hukuk toplumunda olması gereken yere getirilmesi iddiası ile yapıldı. Başarılı oldu mu, hayır. Yine uzun tutukluluk, yine uzun yargılama ve adaletsizlik var.

Referandumdan sonra ne değişti?

Referandumla birlikte HSYK’da değişim başladı. Anayasa Mahkemesi’nin yapısı değişti. 5 Temmuz 2012 tarihine gelindi.

Ne oldu bu tarihte?

5 Temmuz 2012 tarihine yani 6352 sayılı meşhur Kanun’a gelinceye kadar, MİT Müsteşarı Hakan Fidan üzerinden bir gerilim yaşandı. AK Parti, kendisi açısından yargıyı siyasetin dışına çekmeyi hedeflerken, hukukilik denetimi yapan yargı, Oslo görüşmeleri ile Hakan Fidan’ı hedef aldı. Ve Başbakan kendi ifade ettiği gibi, Fidan’ın gözaltına alınacağını düşünerek, kendisinin de hedefte olduğunu hissetti. Ve özel yetkili mahkemelerin yetkilerini aştığını düşünerek değişikliğe gitti. Değişiklik yapıldı, ama Ergenekon ve Balyoz gibi davalar bu mahkemelerde kaldı. Bu mahkemeler kötüyse bu davalara niye bakıyorlar sorusu cevapsız kaldı. Oysa o dönem değişiklik CMK’da yapılmalıydı. Bu açıdan bakıldığında yargı hala sorunlu alan olarak önümüzde duruyor. Son olarak…

Buyrun

Ben siyasi içerikli davalarda ya da başka kamuoyunu ilgilendiren dosyalarda ne söylersem kafasında bir şablonla hareket eden, bir görüşü temsil eden, sempati duyan, hemen onun hukuki doğruluğuna değil, o insanın söylediğinin sonucuna bakarak söyleyen şundandır bundandır, ne söylemek istiyorsun, amacını ne hedefin ne diyerek, deyim yerindeyse meseleyi sulandırıyor, dolayısıyla biz toplumda insanların hoşuna giden sözleri söylemediğimizde, doğru olduğuna inandıklarımızı söylediğimizde gelen tepkilerden de ister istemez rahatsız oluyoruz.